O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) decidiu não analisar o mérito da ação que questionava a constitucionalidade da cobrança pelo governo paulista de ICMS sobre software disponibilizado por meio de transferência eletrônica – download, streaming e nuvem. A incidência de 5% de imposto foi estabelecida pelo Decreto estadual nº 63.099, de 2017.
Por unanimidade, os desembargadores entenderam que poderia-se apenas discutir a legalidade da medida, o que não é competência do Órgão Especial, mas das câmaras de julgamento do tribunal. O Órgão Especial do TJ-SP, formado pelo presidente, os 12 desembargadores mais antigos e os 12 eleitos, analisa se norma estadual está em desacordo com a Constituição Federal.
A arguição de inconstitucionalidade foi proposta pela Cassiopae Brasil (processo nº 0047908-29. 2018.8.26.0000). O advogado Gilberto Castro Batista, do escritório Efcan Advogados, representante da empresa no processo, alegou que o decreto paulista ofende a Constituição Federal porque, segundo ela, cabe à lei complementar definir a incidência do ICMS.
A empresa havia proposto mandado de segurança para evitar a cobrança do ICMS. “Como a decisão não foi de mérito, a Cassiopae permanece com sua liminar, a salvo, portanto, da incidência do ICMS”, diz Batista. “Mas como não haverá mais um posicionamento uniforme do TJ-SP, as empresas que ainda não têm liminares deverão ajuizar ações para também se livrar da cobrança”.
O Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo (Seprosp), que possui três mil associadas, atuou no caso como “amicus curiae” (parte interessada). Para o advogado Ricardo Godói, sócio do Godói & Zambo Advogados Associados e representante jurídico do Seprosp, a decisão do Órgão Especial é negativa porque uma questão processual impediu a pacificação da questão para as empresas.
A íntegra do acórdão ainda será publicado, mas, segundo Godói, o impacto da decisão do TJ-SP sobre a discussão da inconstitucionalidade da cobrança é muito pequeno. “Aparentemente, os desembargadores entendem que o decreto é norma secundária, que regulamenta o que está na lei. Assim, quem dará a palavra final sobre a questão é o Supremo”, afirma o advogado.
Está para entrar na pauta do Supremo tribunal Federal (STF) uma ação referente ao ICMS sobre software, ajuizada em 1999 (ADI 1945) – depende apenas do ministro Dias Toffoli. Na Corte também tramita uma ação da Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) contra autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) para a incidência de ICMS na transferência eletrônica (ADI 5958).
As empresas filiadas ao Seprosp continuam protegidas por uma decisão unânime da 5ª Câmara de Direito Público do TJ-SP favorável ao sindicato. “A decisão ampara o direito delas de não recolher o ICMS sobre o software. Somente se as Cortes superiores reformarem a decisão do TJ-SP, isso pode mudar”, diz Godói.
Por nota, a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo informou ao Valor que, assim que o órgão for intimado, examinará as medidas processuais cabíveis.
Fonte: Valor Econômico
Link: https://www.valor.com.br/legislacao/6391181/tj-sp-decide-nao-julgar-icms-sobre-software
