No dia 24/08/2021, em resposta à consulta interna formulada pela Receita Federal do Brasil (RFB) à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), foi veiculado o Parecer COSIT n. 10, o qual expôs o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do crédito das contribuições ao PIS e da Cofins apurados no regime não cumulativo.
De acordo com o referido parecer COSIT, a decisão do STF proferida no julgamento do tema n. 69 finalizado em maio de 2021, consignou que ICMS não integra o valor do produto para fins de incidência tributária, mas apenas transita pelo caixa das empresas. Diante dessa premissa, a RFB entendeu que na apuração dos créditos das contribuições nos termos do artigo 3º, §1º, inciso I, das Leis n. 10.833/2003 e 10.637/2002, deve ser efetuada a exclusão do valor do ICMS destacado na nota fiscal de aquisição.
Tal interpretação está baseada no disposto no §2º, inciso II do mesmo dispositivo legal, que preconiza que dará direito ao crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições, de modo que, o valor do ICMS destacado na nota fiscal emitida pelo fornecedor, uma vez não sujeito ao pagamento das contribuições, também não dará direito ao crédito ao adquirente.
Além disso, de acordo com o parecer, a interpretação decorre da aplicação do método “base contra base” utilizado na apuração não cumulativa das contribuições. Através do referido método, o valor sobre o qual a empresa compradora aplicará a alíquota de 9,25% para apuração dos créditos das contribuições, será o mesmo valor que serviu de base de cálculo para pagamento das contribuições pelo vendedor. Nessa linha, considerando o entendimento do STF, o valor da base de cálculo tanto para fins de incidência quanto para fins de determinação do crédito, seria o valor da Nota Fiscal deduzido o valor do ICMS destacado.
Contudo, o entendimento exposto no parecer COSIT n. 10 não nos parece adequado e coerente com o ordenamento jurídico. Isso porque, é justamente em razão da adoção do método “base contra base” para apuração das contribuições, que o contribuinte sujeito ao regime não cumulativo é autorizado a aproveitar os créditos das contribuições utilizando a alíquota de 9,25%, ainda que o fornecedor esteja sujeito ao regime cumulativo o qual resulta na aplicação da alíquota de 3,65%.
Referida sistemática difere do método “imposto contra imposto” adotado no IPI e ICMS, por meio do qual o imposto efetivamente pago na etapa anterior deve ser apropriado na etapa posterior. Nessa sistemática, o valor da base de cálculo é aquele onerado pelo fornecedor.
Já na adoção da sistemática de “base contra base”, o valor agregado na operação onerado pelas contribuições, é determinado pela soma dos custos, margem de lucro e encargos correlatos, de modo que o ICMS compõe o custo de aquisição das mercadorias. Portanto, a parcela do ICMS, por compor o custo de aquisição, deve ser computada na base de cálculo dos créditos das contribuições, por determinação legal.
Nesse sentido, importante ressaltar que a Instrução Normativa n. 404/2004 previa no artigo 8º, §3º, II, que o ICMS integra o valor do custo de aquisição para fins de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS. Com a edição da Instrução Normativa n. 1.911/2019, houve a revogação de tal dispositivo, aparentemente, como forma de a RFB limitar o direito ao crédito das contribuições, em razão do julgamento do STF que definiu que o ICMS não deve compor a base de cálculo para fins de incidência do tributo.
Diante de tal panorama, vale destacar que o STF não tratou do tema relativo à base de cálculo dos créditos das contribuições no julgamento da repercussão geral (tema 69). Ou seja, observa-se que o parecer da RFB, sob o pretexto de “interpretar” o resultado do julgamento do STF, tentou na verdade, criar norma que restringe o aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS pelos contribuintes. No entanto, além de o referido parecer não ter efeito vinculante, entende-se que qualquer alteração quanto ao valor do crédito das contribuições somente pode se dar por lei em sentido estrito e não por ato interpretativo da RFB.
Camilla Barros Woczikosky
