Em 24 de fevereiro de 2021 (última quarta-feira), o Supremo Tribunal Federal definiu como deve ser aplicada a decisão que estabeleceu a incidência do ISS sobre as operações com software.
Foram modulados efeitos “ex nunc”, ou seja, para frente, desde a publicação da ata de julgamento do mérito. Na prática, será da seguinte forma:
- Contribuintes que recolheram somente o ICMS: Não é possível a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os Municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores, para se evitar bitributação;
- Contribuintes que recolheram somente o ISS: O pagamento será validado pelos Municípios e os Estados não podem cobrar o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito;
- Contribuintes que não recolheram nem ICMS nem ISS: Aqueles contribuintes que não fizeram o recolhimento do ICMS e nem do ISS, em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, ficam sujeitos somente ao ISS, observado o prazo prescricional;
- Contribuintes que recolheram ISS e ICMS, mas não moveram ação de repetição de indébito: Nas hipóteses de bitributação, o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS, observados os prazos prescricionais;
- Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra Estados, inclusive ações de repetição de indébito, nas quais se questiona a cobrança do ICMS: a decisão deve seguir a orientação do STF, ou seja, incidência apenas do ISS, havendo a possibilidade de restituição ou liberação de valores depositados a título de ICMS;
- Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por Estados visando a cobrança do ICMS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: deverão ser extintas, com ganho de causa às empresas;
- Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por Municípios visando a cobrança de ISS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: deverá ser aplicado o novo entendimento do STF, confirmando a incidência de ISS, salvo se o contribuinte já tiver recolhido o ICMS e, por fim;
- Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra municípios discutindo a incidência do ISS sobre operações de softwares até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: será aplicado o novo entendimento do STF, com ganho de causa para os Municípios, inclusive com conversão em renda dos depósitos judiciais.
