Como se sabe, em 19 de abril de 2021 o STF julgou improcedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade 49 (ADC 49) que, em linhas gerais, confirmou o entendimento de que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS não é devido nas transferências de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que localizados em unidades federativas distintas. Ainda, foi declarado inconstitucional o §3º, II do art. 11 da LC 87/96 que impõe a autonomia de cada um dos estabelecimentos do mesmo titular.
Contudo, importa ressaltar que, além da questão relativa à verificação da ocorrência do fato gerador nas saídas de mercadorias para fins de apuração do ICMS, os efeitos da referida decisão também abrangem a impossibilidade de utilização de créditos e débitos escriturados em estabelecimentos situados em estados diferentes.
A operacionalização efetiva desta decisão vem preocupando não somente os contribuintes, como também, as próprias Secretarias das Fazendas que, através de seu Comitê Nacional (COMSEFAZ), enviaram o Ofício 185/2021 ao Ministro Relator da ADC 49, Edson Fachin, buscando soluções práticas para as consequências operacionais a serem enfrentadas, bem como, o pleito de postergação dos seus efeitos.
Neste sentido, inclusive, o Estado do Rio Grande do Norte opôs Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, no intuito de (i) sanar as omissões quanto à abrangência da inexistência de autonomia entre os estabelecimentos; e (ii) obter a modulação dos efeitos da decisão, postergando-a para 2022.
Neste ínterim, ao responder a Solução de Consulta nº 24.197/2021, na qual o contribuinte questionou se deveria destacar o imposto nos documentos fiscais que acobertam as transferências de mercadorias realizadas entre seus estabelecimentos, entendeu a SEFAZ-SP que “enquanto não proferida a decisão final referente aos embargos de declaração interpostos em razão de omissões decorrentes do teor da decisão proferida na ADC 49 e, tendo em vista a legislação vigente do imposto (Lei Complementar nº 87/1996, Lei Estadual nº 6.374/1989 e RICMS/2000) e a natureza vinculada da atividade fiscalizatória, entende-se que permanecem aplicáveis as atuais disposições legais condicionantes ao correto aproveitamento do crédito nas transferências entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular”.
Para chegar a essa conclusão, destacou a SEFAZ/SP que a declaração de inconstitucionalidade foi silente quanto a outros pontos da Lei Kandir, tal como a questão da não cumulatividade do imposto, prevista nos artigos 19 a 23 da referida lei, vejamos:
“É de se notar que tais dispositivos, que não foram objetos da ADC 49, foram construídos tendo como base a autonomia dos estabelecimentos para fins do ICMS, permitindo que o débito do imposto referente à operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, devidamente destacado em documento fiscal próprio, pudesse ser aproveitado, como crédito, pelo estabelecimento destinatário, respeitando assim a não cumulatividade e resultando num valor nulo para efeitos tributários”.
Assim sendo, sob a ótica do fisco paulista, a inobservância dessa sistemática pode levar à impossibilidade do correto aproveitamento do crédito pelo estabelecimento destinatário da mercadoria, visto que a legislação, pela regra geral, veda a transferência de crédito de um para outro estabelecimento.
Neste sentido, considera a SEFAZ/SP que a legislação vigente, eficaz e presumidamente constitucional, não admite outras formas de transferência de crédito simples do imposto entre estabelecimentos, motivo pelo qual, enquanto não haja decisão definitiva da ADC nº 49, permanecem aplicáveis as atuais disposições legais condicionantes ao aproveitamento do crédito nas transferências entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, ou seja, o contribuinte deve continuar destacando o ICMS nestas operações.
Por Bruna Comitti
